解读阿里巴巴在美诉讼案被诉讼主因不是售假

新闻来源: 华夏时报  尽管工商总局和阿里巴巴之间的纷争以张茅会见马云(也可能是马云拜见张茅)而在国内画圆满的句号，但是这件纠纷的域外影响却还在发酵之中。　　就在国家工商总局网站公开白皮书后的第三天，也就是美国当地时间1月30日，一个名为Manishkumar Khunt的阿里巴巴股东向纽约南区法院提起针对阿里巴巴的集体诉讼，而律师事务所为Robbins Geller Rudman & Dowd LLP。根据公开的起诉书，诉讼理由是阿里及其高管在公司的商业运作、财务预期和持续的监管风险三方面作出了失实和误导陈述，导致投资受损。

; ^2 o8 S8 O# n　　正如很多媒体所报道的，和惯常的集体诉讼不同，该律所发起的这次诉讼对象除了公司，还包括阿里巴巴董事局主席马云、董事局副主席蔡崇信、首席执行官陆兆禧以及首席财务官武卫4人。为什么会把这四位核心的高管作为被告？
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　　被告

8 W* R2 q' x- D, r　　按照起诉书中描述，以上这几位自然人根据他们的职务有权接触和控制对股票市场陈述的内容，但是“他们涉嫌在股票发行日前或在发行后不久，提供误导性的公司报告以及媒体披露，他们也有能力和机会阻止发布或者对这些报告进行修正。凭借着在公司的职位，以及接触公司未公布信息资料的权利，这些自然人被告必然知晓某些本应披露的不利事实未向公众披露，也应知晓该公司做出的一些有利陈述实质上是虚假的或者是误导性的。”因此需要对这些虚假和误导性陈述承担在诉讼中提及的责任。

  n1 m. L3 x& U# z* ]0 X) h8 V　　而后被媒体所提及的一个信息是，在2014年9月阿里IPO成功后，两位创始合伙人马云和蔡崇信都卖掉了价值数百万美元的股份。在诉讼期内，由于没有做出上述披露，阿里股价于11月13日一度高达120美元/股，11月公司还发行了80亿美元债券。上市公司高管是增持还是减持公司股票，这往往会被中小股东视为是否对公司有信心的重要标志，公司高管在减持股票后没有披露信息，因此小股东会认为此举有“误导”。

　　当然，我们必须指出的是，此次诉讼并不是律师事务所作出的诉讼，律师事务所只是作为诉讼代理人，而不是原告—国内绝大多数媒体说是律所告了阿里，这实际上是以讹传讹，律师事务所只是作为提供法律服务机构，如果没有购买阿里的股份，是无法提起诉讼的，但是它可以根据剧情需要创造一场诉讼。就像在本案中，Robbins Geller Rudman & Dowd LLP作为一家律师事务所，首先找到了原告Manishkumar Khunt，这位购买了阿里巴巴股票的股东，然后作为委托代理人向法院提起诉讼。律师当然不是活雷锋，它之所以要替股民出头是因为有着强烈的利益激励—在美国，类似此类的集体诉讼，原告无需事先向律师事务所支付费用，但是在诉讼成功之后可以获得胜诉金额或者和解金额的50%以上。也正是如此，律师有激励为小股民出头，而小股民无需支付成本就可获得收益，何乐而不为？
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$ U# w7 E. i1 v. `　　罪名

& `" I, e1 l' P. B4 s　　需要指出的是，尽管很多媒体声称阿里遭受起诉是因为卖假货，而且很多评论人员都在谈论网络平台对买卖假货的法律责任，并以《侵权责任法》和《消费者权益保护法》为例来分析淘宝可能所要承担的责任。尽管这些分析多很有道理，但是需要指出的是，在此次诉讼中，或者说阿里今后可能在美国遭受的诉讼中，因为买卖假货而导致的诉讼会微乎其微。
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　　为什么这么说？很重要的一个原因是买卖假货主要是发生在买主、卖家和平台之间。张三在淘宝的某个网点买了一件假货，向淘宝索赔，假如淘宝没有满足其请求，那么张三可以按照《消费者权益保护法》第四十四条的规定，要求网络平台提供赔偿的责任，因为这一条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

　　但需要指出的是，尽管根据中国法律，网络交易平台需要为销售者所提供的服务承担一定的责任，但是这种责任是发生在消费者和平台之间，而并不必然导致股东对其的诉讼，甚至在某种程度上，股东的利益和公司的利益是一致的，因此这绝对不是导致阿里在美国被诉讼的理由。

　　那么，阿里真正被起诉的原因是什么？从起诉书来看，卖假货并不是导致阿里被起诉的重要理由，最为重要的是阿里作了虚假或者误导的陈述，因此导致股东利益受损。起诉书认为，“被告应对以下行为负责：作出虚假陈述；没有公开他们知晓的关于阿里巴巴的不利事实。被告的欺诈手段以及欺骗阿里巴巴股票购买者的商业活动是成功的，这些手段(i)就阿里巴巴的前景和业务欺骗了投资者；(ii)人为抬高了阿里巴巴美国存托股票的价格；(iii)使得阿里巴巴及其售股股东在首次公开募股中募集到超过250亿美元的资金，同时使得阿里巴巴股票在集体诉讼期(“Class Period”)内的私人债务配售中上涨80亿美元以上；以及(iv)使得原告和诉讼集体中的其他成员购买了虚高的阿里巴巴股票。”
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; @" F2 A( d& q6 Q$ x　　裁定
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　　为什么国内民众关注卖假货，而阿里的股东几乎对此只字不提？很重要的一个原因是阿里作为一个网络交易平台，如果对卖假货这一行为做到了尽责调查，就没有义务为其平台上的售假行为承担责任，这是全世界所有C2C网站的惯例，并非阿里一家独有。但阿里如果因为没有对股东陈述相关重大的信息而使股东利益受损，那么就必须要为这些行为承担责任，就像前文所说的“虚假陈述”或者“误导性陈述”。
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9 X, \  |4 z$ k6 j0 f' Q　　律师是如此描述原告的损失和被告行为的因果关系的，因为“被告做了虚假和误导性的陈述，故意虚假陈述公司业绩及前景，欺骗整个证券市场，使得阿里巴巴的股价被人为抬高。一旦被告先前的故意虚假陈述和欺诈行为被披露，之前人为的价格虚高随着时间推移而消失，阿里巴巴的股价就遭遇暴跌，连带着在此段集体诉讼期购买了阿里巴巴股票的原告与其他诉讼主体，也遭受了经济损失，根据联邦证券法律的相关规定，可以主张损害赔偿金。”

9 Y2 T& e9 L) E$ H% q4 H: ^% ^　　当然，以上只是诉讼原告的一面之词，能否胜诉还需要最后的各项证据。而美国的很多律师表示，原告方面临反常的“高赔率”：他们想要赢得这桩集体诉讼的可能性低于通常情况下的几率，而且即使胜诉也可能只是学术上的胜利—阿里在招股书“风险因素”栏目中所指出：“(股东)你们可能难以保护自身利益，通过美国联邦法庭来保护你们权益的能力也可能会受到限制，原因在于我们是根据开曼群岛法律而成立的一家公司，几乎所有业务都在中国市场上开展，而且大多数董事和所有高管都定居在美国以外。”

$ }: P/ s) V5 z4 D7 E) s　　不过在我看来，这种“风险因素”是多虑了，一个非常重要的因素是，作为一家要在全世界各地持续开展业务的互联网巨头，不可能因为失去一场诉讼而耍无赖—目前阿里已经在美国开展了很多业务，而且此前已经有VIE结构的中国公司依据集体诉讼而向美国原告支付了赔偿。如果阿里真的按照这个风险提示那般做，那就意味着阿里要自绝于互联网，而这绝不是阿里的风格。甚至在某种程度上说，美国律师炒作此种风险，是对VIE结构的一种污名，对此相关以托管凭证方式在美上市的公司不得不防。

　　尽管媒体针对此的报道已经很多，但是处于风暴中心的阿里却很镇定。据媒体报道，马云针对阿里在美国遭受起诉后曾公开表示，美国律师对他创立的这家中国电商集团发起集体诉讼，将帮助西方国家“更好地理解阿里巴巴的业务”。相信依据阿里的实力，定能够在美国聘请一流的律师事务所为其服务，打赢这种诉讼。但集体诉讼的问题在于，尽管它无法打败你，但是因为要持续相当长一段时间，而持续的诉讼会给公司声誉造成不好的影响，直接影响股价的波动，而股价的波动对阿里的影响是非常大的。要知道，就在阿里和工商总局斗嘴的那几天，阿里的市值已经损失了几百亿美元—被人称之为损失了一个“京东”，随时引爆的诉讼是对阿里股价的最大威胁。
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教训

% _- X# O! a- J( Q3 M. H, w　　回到这件事的源头，谁都无法想到，导致数百亿美元损失的大事件，居然是由一个不知名的“店小二”所引发的。1月27日，淘宝官微转发了署名淘宝 “运营小二”，点名质疑国家工商总局网络监管司刘红亮司长“违规吹黑哨”的公开信。在这篇公开信中，矛头直指国家工商总局此前在官网公布的一份网络调查。而这个调查结果称中国网购的正品率不足六成，其中注册用户超过5亿人的淘宝网假货最多，售假率高达近63%。这个“80后淘宝网运营小二”认为，国家工商总局的网络调查在样本数量、统计口径、调查流程和反馈机制等都存在问题，甚至还说“不开心，打淘宝；开心了，也打打淘宝。”

　　以中低层员工的戏虐语气来表达公司的态度，这并不是阿里的第一次，此前阿里还发生过以支付宝客服人员的身份来对某银行行长指责支付宝的言语进行过反驳，当然，也是以官微转发的形式。只不过那一次最后双方都偃旗息鼓，而这一次则是将战火引发到大洋彼岸的美利坚。为什么那一次阿里在网络上获得全胜？而这一次情况却完全不同？一个最为重要的原因就是，阿里的身份变了，阿里从一个非公众公司变成了公众公司。作为非公众公司，你的表现无关外界，因为股份只是出现在一部分人手里，估值高低只和这部分内部人有关—而且内部还有着各种各样的协调和利益补偿机制，但是一旦上市之后，情况就完全不同了：大股东和小股东的利益可能完全不同，一个在大股东看起来是理所当然的事，但是在小股东那里就不一样了，这边公司还在为公司利益和工商总局鏖战，但是那边的小股东却拉上律师事务所到法院提起针对公司和公司高管的诉讼，而这种情况在上市前则是完全没有的。

　　在我看来，此次事件对于阿里的教训并不在于其是否知晓买卖假货，而是这个在互联网成长起来的高人一直没有意识到自己已经不是一个普通的小公司，而是一个在美国纽交所上市，而且其市值已经排名全球前十的互联网公司。按理说，这样的公司应该有一个完整的新闻发布渠道，应该考虑各种可能出现的风险，或许是阿里此前在互联网里太过于顺风顺水了，此前无数小二单挑各大机构都是无一败绩，料想这一次也不会差到哪里去，于是就故伎重演，而作为一个“80后运营小二”，那是一定不知道在去年还存在过工商总局和阿里之间的内部协调会，于是就酿成了几百亿美元损失的悲剧。
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　　必须指出的是，像阿里以小二来应对工商总局调查的事件，在中国传统上市公司里几乎不可能产生。你可以说是传统公司没有像互联网公司这样公开，不过在我看来，却反映了阿里在对突发事件方面的风险管理上存在着巨大瑕疵。即便是在内地上市的公司，针对此类的突发事件都会有一个正式的信息沟通流程，甚至很多要由公司董事会秘书来应对，尽量避免内部的信息不对称，把风险控制在最小范围之内。但是这种情况却没有在阿里巴巴这个中国最风光的公司身上出现，唯一的解释是，他们在过去太顺利了，所以才会有此次的“有钱任性”。

: G, V9 C. U6 V, ~% n8 Z) i　　阿里被起诉，给中国的上市公司—无论是在美国上市，还是在中国上市，或者是在其他任何一个资本市场上市的公司都上了生动(昂贵)的一课，那就是公司一定要重视对外沟通和信息发布程序的风险管理，否则会有意想不到的麻烦。这是阿里成长的烦恼，也是阿里给所有这些公司的教训

百尺竿头更进一步...